2 décembre 2020

L’article 7:155 CSA détermine la procédure à suivre en cas de modification des droits attachés à des classes d’actions ou de parts bénéficiaires.

Ainsi, l’organe d’administration doit justifier la modification proposée et ses conséquences sur les droits des titres existants.

« Si des données financières et comptables sous-tendent également le rapport de l'organe d'administration, le commissaire ou, à défaut de commissaire, un réviseur d'entreprises ou un expert-comptable externe désigné par l'organe d'administration, évalue si les données financières et comptables figurant dans le rapport de l'organe d'administration sont fidèles et suffisantes dans tous leurs aspects significatifs pour éclairer l'assemblée générale appelée à voter cette proposition. » (Art. 7:155, alinéa 2, deuxième phrase CSA).

Il s’avère qu'il existe un risque de pratique selon laquelle les organes d’administration n'incluent pas les données financières et comptables dans leur rapport et ne considèrent donc pas l'intervention d'un organe de contrôle comme nécessaire.

Ce point est examiné ci-dessous en partant de l’hypothèse qu'un commissaire a été nommé.

De la discussion de ce point lors de la réunion de la Commission juridique du 15 octobre 2020, les lignes directrices suivantes peuvent être retenues :

  • La Commission juridique souligne que l’organe d’administration doit examiner les conséquences pour les actionnaires existants de la modification projetée des droits attachés aux classes d’actions. La Commission juridique est d’avis que ce n’est que dans des cas très exceptionnels que ces conséquences ne seraient pas de nature financière. Même si, par exemple, cette modification concernerait les droits de proposition, la Commission juridique estime que cela peut également affecter à la fin la valeur des actions concernées.
  • Un rapport de l’organe d’administration qui n’aborde pas les conséquences financières de la modification proposée doit être qualifié d’incomplet.
  • Le commissaire est chargé non seulement d’évaluer le caractère fidèle des informations financières et comptables fournies par l’organe d’administration, mais également d’évaluer si ces informations sont suffisantes pour éclairer l’assemblée générale.
  • Si le commissaire constate qu’aucune information financière n’est fournie par l’organe d’administration, alors qu’il considère que cette information est nécessaire pour informer adéquatement les actionnaires, il doit le signaler dans la partie II de sa déclaration (violation du CSA).
  • L’ordre du jour de la convocation à l’assemblée générale extraordinaire attire l’attention du commissaire sur le fait que toutes les mesures nécessaires seront prises pour faire connaître ses réflexions en temps opportun, et ceci étant donné que le rapport du commissaire sera généralement établi après les faits. La présence du commissaire à l’assemblée générale extraordinaire, convoquée pour décider de la modification projetée des droits, offre des possibilités à cet égard.
  • Il est conseillé que le commissaire en sa qualité d’organe de contrôle de la société informe l’organe d’administration de ses réflexions le plus vite possible.
  • En l’absence du rapport de l’organe d’administration et du rapport de commissaire, la décision de l’assemblée générale est nulle (art. 7:155, al. 2 in fine CSA).
A tous ces égards, il convient de rappeler l’article 3:71, alinéa 2 CSA, en vertu duquel les commissaires ne sont déchargés de leur responsabilité, quant aux infractions aux dispositions du CSA auxquelles ils n’ont pas pris part, que s’ils prouvent qu’ils ont accompli les diligences normales de leur fonction et qu’ils ont dénoncé ces infractions à l’organe d’administration et, le cas échéant, s’il n’y a pas été remédié de façon adéquate, à l’assemblée générale la plus prochaine après qu’ils en auront eu connaissance. Une notification préalable qualifie comme dénonciation.