Entiteiten die er wettelijk toe gehouden zijn een commissaris te benoemen maar dit niet doen: recente evoluties

12 september 2023

Steven De Blauwe, Adviseur Juridische zaken IBR

 

Tijdens de Dag van het Revisoraat van vorig jaar op 22 september 2022 werd een markante interventie gedaan tijdens het paneldebat door de heer Paul Dhaeyer, Voorzitter van de Franstalige ondernemingsrechtbank van Brussel. Hij stelde dat een groot aantal van de vennootschappen (en ook verenigingen en stichtingen) (hierna: “entiteiten”) die met continuïteitsproblemen kampen geen onafhankelijke auditor hebben aangesteld en zo hun jaarrekeningen niet hebben laten controleren door een bedrijfsrevisor. Het risico op faillissement van een entiteit is groter indien ze geen commissaris heeft aangesteld, vermits in dat geval niemand instaat voor een externe en onafhankelijke controle van de jaarrekening van de entiteit.

Vooreerst is het belangrijk op te merken dat het naleven van de wettelijke vereisten inzake het aanstellen van een commissaris, de verantwoordelijkheid is van het bestuursorgaan van de entiteit. Zo voorziet artikel 3:97, § 1 WVV in een strafrechtelijke sanctie tegen de leden van het bestuursorgaan, de directeurs en de lasthebbers van de vennootschap die het zouden hebben nagelaten een commissaris aan te stellen terwijl zij er wettelijk toe gehouden is (art. 3:97 WVV is enkel van toepassing op vennootschappen). In België zouden er – op basis van de statistieken van het IBR – 467 entiteiten geen commissaris hebben aangesteld voor de controle van hun jaarrekening over het boekjaar 2021, alhoewel zij hiertoe wettelijk gehouden zijn.

Vervolgens heeft de heer Dhaeyer aangehaald dat entiteiten die wettelijk verplicht zijn een commissaris aan te stellen maar dit niet doen, op drie verschillende vlakken een verhoogd risico op aansprakelijkheid lopen:

1. Bij faillissement kunnen de bestuurders van deze entiteiten op basis van artikel XX.225, § 1 van het Wetboek van economisch recht al dan niet hoofdelijk aansprakelijk worden verklaard om de totale passiva van de gefailleerde entiteit te compenseren.
2. Indien de bestuurders strafrechtelijk worden beticht van het verduisteren van activa van de entiteit, dienen de bestuurders voor het parket te bewijzen dat de waarde van de activa zoals opgenomen in de balans wel degelijk klopt. Indien de jaarrekening van de entiteit niet door een commissaris werd gecontroleerd, alhoewel dit wettelijk verplicht is, dan rust op deze bestuurders logischerwijze een verhoogde bewijslast.
3. Op fiscaal vlak en uiteraard voor de Bijzondere Belastinginspectie (BBI) dient de boekhouding van de entiteit steeds pertinent en sluitend te zijn. Indien de jaarrekening van de entiteit niet door een commissaris werd gecontroleerd, alhoewel dit wettelijk verplicht is, lopen de bestuurders van deze entiteit dan ook een verhoogd fiscaal en strafrechtelijk risico.

In deze context hebben het IBR en het ITAA op 24 juni 2021 dan ook een gemeenschappelijke mededeling mededeling gepubliceerd waarin onder meer het volgend wederzijds principe wordt ontwikkeld:

• De gecertificeerd accountant of bedrijfsrevisor zal zich onthouden van het aanvaarden of voortzetten van enige opdracht tot het attesteren of goedkeuren van rekeningen, jaarrekeningen, balansen en resultatenrekeningen of geconsolideerde jaarrekeningen opgesteld door elke entiteit die weigert een commissaris aan te stellen terwijl zij hiertoe wettelijk verplicht is.
• Gelet op het risico op strafbare deelneming aan het misdrijf vermeld in artikel 3:97 § 2 van het WVV zal de gecertificeerd accountant of bedrijfsrevisor zich onthouden van het aanvaarden of voortzetten van een opdracht voor een entiteit, als blijkt dat deze entiteit zich niet in regel wenst te stellen om een commissaris aan te stellen.

Dit wederzijds principe geldt niet enkel in het kader van gemeenschappelijke opdrachten.

De geïnteresseerde lezer kan hier een interessant artikel vinden dat op 13 oktober 2021 in de IBR-Nieuwsbrief werd gepubliceerd en dat dieper ingaat op de mededeling van 24 juni 2021.

De bestuurders van entiteiten die wettelijk verplicht zijn een commissaris aanstellen maar dit niet doen hebben er dan ook alle baat bij om zo snel als mogelijk over te gaan tot het aanstellen van een commissaris. Het aanstellen van een commissaris is, naast een risicobeperkende maatregel, immers hét signaal bij uitstek naar investeerders en alle andere stakeholders toe dat de jaarrekening en financiële rapportering betrouwbaar en van een hoge kwaliteit zijn.

Ten slotte lanceerde de heer Dhaeyer een oproep naar het IBR om – samen met de Nationale Bank van België (NBB) die kan checken of een entiteit samen met haar jaarrekening effectief een commissarisverslag heeft neergelegd – de ondernemingsrechtbank te helpen met het opsporen van entiteiten die wettelijk verplicht zijn een commissaris aanstellen maar dit niet doen.

Het IBR heeft zich open gesteld om samen met de NBB en alle andere belanghebbenden een vergadering te organiseren, teneinde haar medewerking te verlenen aan de ondernemingsrechtbanken om entiteiten die wettelijk verplicht zijn een commissaris aan te stellen maar dit niet doen te identificeren en hen aan te sporen om over te gaan tot deze benoeming. Hiermee draagt het IBR bij aan het versterken van de kwaliteit van het Belgisch economisch klimaat.