De impact van het nieuwe burgerlijk wetboek (BW) op M&A transacties: pre contractuele aansprakelijkheid

7 december 2023

Daniel Kroes, Erevoorzitter IBR
Aline Gesquiere, Advocaat Monard Law 

 

Elk contract, zeker in een overname, kent een voorafgaand onderhandelingsproces, dat soms (erg) lang kan duren of in parallel met meerdere potentiële kopers kan worden gevoerd.

Deze onderhandelingen leiden niet altijd tot een overname, en kunnen worden stopgezet. De redenen kunnen erg divers zijn (bv. uit het boekenonderzoek blijkt dat de vennootschap niet aan de verwachtingen van de koper voldoet, de koper kan de nodige financiering niet vinden, de verkoper heeft een beter alternatief, of de marktomstandigheden wijzigen etc.).

Echter is het stopzetten van onderhandelingen niet risicoloos. Het kan in bepaalde omstandigheden leiden tot de zogenaamde precontractuele aansprakelijkheid, namelijk de plicht schadevergoeding te betalen ook al komt, of net doordat, er geen contract tot stand komt. Wegwandelen kan dus niet altijd of minstens niet zomaar. Een andere interessante toepassing van de precontractuele aansprakelijkheid is het niet-meedelen van bepaalde informatie of onjuist informatie meedelen vooraleer de overeenkomst tot overdracht van de aandelen wordt gesloten.

1. Het afbreken van de onderhandelingen

De precontractuele aansprakelijkheid is ook in het nieuwe burgerlijk recht gesteund op de zogenaamde buitencontractuele aansprakelijkheid, er is namelijk nog geen contract. De artikelen over de buitencontractuele aansprakelijkheid werden in het BW geherformuleerd, wat de duidelijkheid ten goed komt. Terminologisch is de goede huisvader in het BW vervangen door de voorzichtige en redelijke persoon.

Van partijen wordt tijdens de onderhandelingen vereist dat zij zich gedragen zoals een voorzichtig en redelijk persoon in dezelfde omstandigheden geplaatst zich zou gedragen. Het stopzetten van onderhandelingen kan hieraan worden getoetst. Werden de onderhandelingen foutief afgebroken dan kan de negatieve contractschade worden vergoed, waarbij de schadelijdende partij in de positie wordt geplaatst alsof nooit onderhandelingen hebben plaatsgevonden.

Nieuw in het BW is dat in bepaalde omstandigheden nu ook het positieve contractbelang in aanmerking kan worden genomen, i.e. winstderving, indien een partij het rechtmatig vertrouwen had dat het contract “zonder enige twijfel” zou worden gesloten. De schadelijdende partij wordt dan in de positie geplaatst alsof het contract wel degelijk was gesloten.

De concrete omstandigheden, hoe ver stond het proces al, was de overeenkomst tot overdracht van aandelen reeds zo goed als finaal of waren partijen nog aan het testen hoe diep het water was, zullen bepalen in welke mate het positief contractbelang zal worden aanvaard als basis voor de schadeloosstelling.

2. Informatieverplichtingen

Partijen zijn aldusdanig niet verplicht om elkaar alle informatie mee te delen tijdens de onderhandelingen (soms mag dit ook niet vanuit mededingingsrechtelijk perspectief), maar in bepaalde gevallen kan onvoldoende, onnauwkeurige of onjuiste informatie ook leiden tot buitencontractuele aansprakelijkheid.

Het nieuwe BW hanteert voor de foutbeoordeling van de informatieverplichting niet langer de algemene zorgvuldigheidsnorm, maar de goede trouw, geconcretiseerd in de context van de hoedanigheid van de onderhandelende partijen, de redelijke verwachtingen en het voorwerp van de overeenkomst. De link met het boekenonderzoek in het kader van overnames is hier duidelijk:

• de informatieverwachtingen van de verkoper naar de koper toe zijn uitgebreider dan wat onder het gemeen recht kan worden verwachten, zodat in de context van een overname  er sneller sprake kan zijn van een fout o.b.v. gebrekkige of onjuiste informatie gedeeld door een partij;
• anderzijds wordt de lat hoger gelegd, koper en doelvennootschap zijn bv. actief in dezelfde sector, waardoor de beoordeling van wat de koper wordt veronderstel te weten of te moeten weten strenger kan zijn;
• het belang van de informatie in functie van het voorwerp: blijkt dat niet meegedeelde info er voor zou zorgen dat de koper de aandelen niet zou kopen, dan zal dit een fout zijn in hoofde van de verkoper, gegeven dat de verkoper wist of zou moeten weten dat de informatie er toe zou leiden dat de koper de aandelen niet meer zou willen kopen.

Ook de koper heeft een informatieplicht. Een verkoper kan bijzonder belang hechten aan de hoedanigheid van de koper.

Bovenstaande ontslaat de koper niet van zijn onderzoeksplicht, hij moet zelf ook voldoende vragen stellen over de verkregen informatie of om informatie te verkrijgen. Ook hier wordt dit in concreto beoordeeld, van een professionele partij zal worden verwacht dat deze onderzoeksplicht hoger ligt dan van een particulier.

De sancties blijven dezelfde als voorheen, schadevergoeding en de mogelijkheid tot nietigverklaring indien de fout geleid heeft tot een wilsgebrek bij het sluiten van de overeenkomst. De mogelijkheid tot nietigheid is nochtans een sanctie die is voorzien in geval van contractuele aansprakelijkheid, terwijl de informatieplicht de precontracutele aansprakelijkheid betreft. Ook de invulling van de goede trouw lijkt niet erg af te wijken van wat gangbaar was bij de algemene zorgvuldigheidsnorm, waardoor kan worden besloten dat deze regeling grotendeels op dezelfde manier wordt ingevuld onder het nieuwe BW als onder het oude BW.